El nuevo Código se inscribe en la tendencia de la recodificación, la cual también se ha verificado en el mundo durante el Siglo XX, como reacción contra la descodificación. La recodificación pretende, en primer lugar, recobrar la coherencia del Sistema, regular cuestiones aun no contempladas ni siquiera en leyes especiales y dar homogeneidad a lo jurídico. También, y con la aspiración de dar unicidad y efectividad, el legislador ha normado allí no solo al Derecho Privado en particular, sino también aspectos de contenido procesal. Como ya se señaló, la recepción del Título VIII, respecto de los “Procesos de Familia”, ilustra un ejemplo sobre tal tópico.
Como fuere, la recepción de múltiples normas procesales en el cuerpo del Código Civil y Comercial de la Nación ha motivado diferentes debates y aún más cuestionamientos a tenor del régimen federal argentino y al reparto de competencias entre la Nación y las Provincias en los que, concretamente – y con acierto – se termina cuestionando su validez.
Sin embargo, desde el Derecho de Familia se ha dicho que “no existe obstáculo constitucional para que, en consonancia con la necesidad de reconocer los perfiles propios del conflicto familiar que llega a los tribunales, el Proyecto incorpore, en el Libro Segundo, Título VIII, disposiciones referidas a los Procesos de Familia. Una inclusión sistematizada de normas de naturaleza adjetiva, tal como se propone, es totalmente ajena al Código de Vélez Sarsfield, encuentra su antecedente más próximo en el Proyecto de Código unificado de 1998 aunque este se limitaba a destacar las características de las acciones de estado y los efectos de las sentencia”.
Asimismo se ha señalado que resultó trascendente la recepción de las normas en análisis en el nuevo cuerpo normativo para operar como elemento unificador del modo de tratar las contiendas familiares en todo el país, exhortando fundamentalmente con ello a la especialización de la competencia de los órganos judiciales en todas sus instancias: “Si se revisa la forma que adoptan los tribunales con competencia en familia se advierte que hay una gran diversidad en la manera de organizarse y en los trámites utilizados. Por lo tanto, las directrices del Código de fondo echarán luz sobre el similar criterio que debe presidir el tratamiento del conflicto de familia llevado a los estrados de la justicia”.
Asimismo se ha señalado que en materia de procesos de familia y capacidad de las personas el Código consagra una tutela judicial efectiva y diferenciada que ha de operar como “un recaudo institucional mínimo aplicable a todos los estados locales, por debajo del cual no es posible proteger adecuadamente este tipo especial de derechos”. Por tanto, estas directrices institucionales plantearán desafíos para las legislaturas locales para “ajustar” sus códigos adjetivos al ahora nuevo estándar mínimo requerido por la legislación común.
Cierto es que muchas de estas directrices son cuestiones de estricto procedimiento, pero es indudable que otras adquieren una relevancia conflictiva con el Proceso. Por ejemplo,
llama la atención el inusitado poder que se les confiere a los jueces respecto de los hechos, la prueba, lo cautelar y la congruencia procesal. Hay en ellos, una declarada y palmaria “oficiosidad”.
En cierta medida esta indisponibilidad de los principios del proceso en este tipo de juicios resulta hasta peculiar, pues hasta en el mismo Derecho de Familia se ha empezado a reconocer mayores ámbitos a la autonomía de la voluntad. Sin embargo, parece que en el Proceso acontece todo lo contrario: se sigue aludiendo a “sistemas inquisitivos de procesamiento”, que se han desterrado del mismo Proceso Penal.
El dato no es menor ya que el incremento de la discrecionalidad del juez en el proceso siempre genera una grave inseguridad jurídica para las partes. Como se ha dicho “La discrecionalidad legal (en los juicios de familia) se fundamentaría en la facultad de una persona para adoptar una decisión, teniendo elección entre varias posibles, conferida bien explícitamente por el legislador, bien asumida autónomamente por el decisor o como una característica más de la toma de decisión. Un sistema basado en la toma de decisión discrecional crea inseguridad a las partes, que se hacen asesorar por expertos en la materia; un sistema discrecional hace creer a las partes que es posible obtener soluciones más favorables dependiendo de la sensibilidad del juez en cada caso; un decisor discrecional debe conocer toda la información disponible, lo que puede llevar a retrasos y maniobras entre las partes para obtener información, lo que colapsa el sistema de los tribunales y hace más difícil a las partes llegar a un acuerdo”.
Desde el Derecho Procesal se han advertido las consecuencias de estos escenarios: “Las tesis publificadora del Derecho de Familia, que se asienta entre otras razones sobre el estado civil, las acciones de estado y la naturaleza informativa de las normas de derecho de familia, tiene que ser revisada y conducida a sus justos límites. La libertad negocial y la autonomía existen también en el derecho de familia, aunque sea mucho más amplia con referencia a cuestiones patrimoniales que a las personales”. Asimismo, la falta de definición de los alcances procesales del llamado “orden público familiar” enfrenta a juzgadores y partes a cotidianas sorpresas y hasta permite desdibujar las pretensiones de estas últimas al punto, a veces, de elevarse ilegítimamente la consideración de ese mismo “orden público familiar” hasta por sobre los intereses de los propios litigantes.
Posiblemente sea tiempo de recordar desde el Derecho Procesal que como enseñó Podetti, la legalidad de las formas –no el culto a las formas- constituyen “el antemural de la arbitrariedad del individuo o del Estado y resultan un elemento básico de la libertad civil”. Más, porque desde las fronteras de las ramas “sustantivas” no resulta frecuente que se conciba al Proceso es una institución “innegociable”, continente de garantías constitucionales; ni usual quien señale que el “Derecho al Proceso” es – también – un Derecho Humano tan tutelado por un entramado normativo constitucional y convencional como lo son – y solo por nombrar algunos – la niñez, la familia, la ancianidad y las personas con discapacidad.
Siempre vigentes resultan las palabras de Couture: “No parece posible hablar de inconstitucionalidad de la ley procesal por exceso de garantías en favor de la persona humana. No debe descartarse que tal cosa ocurra, en aquellos casos en que el exceso de garantías haga ilusoria la certeza; pero no es esa la situación que ha creado problemas en el ámbito de la experiencia jurídica. En cambio, puede hablarse de inconstitucionalidad de la ley procesal por ausencia de garantías para la persona humana. La ley procesal que autoriza a condenar sin oír, es violatoria de las normas constitucionales…”.