Sumario:
1.-Corresponde confirmar el decisorio de grado que condenó a la empresa inversionista demandada a resarcir a la accionante a raíz de los daños ocasionados por el incumplimiento del contrato de compraventa celebrado, el cual había sido suscripto en comisión a favor del hijo de la demandante, en razón del retraso en el cumplimiento de entrega de la posesión de la unidad funcional y su respectiva escrituración, toda vez que los eventos de fuerza mayor que la accionada refiere haber sufrido no se encuentran probados, debiendo incrementarse de la cláusula penal pactada
2.-La queja de la recurrente respecto de que en el oficio remitido a la empresa distribuidora de energía eléctrica no se indicó que el tendido del cable de tensión impidiera la ejecución del proyecto inmobiliario, es un planteo nuevo que de conformidad con el principio de congruencia no corresponde ser analizados.
3.-Sabido es que el lucro cesante traduce la frustración de un enriquecimiento patrimonial, y no hay prueba suficiente para tener por acreditado el perjuicio reclamado; máxime teniéndose en consideración que el inmueble fue adquirido por la recurrente para su hijo.
4.-Se advierte la presencia de los componentes que justifican la admisión de la compensación pretendida por daño moral, pues en definitiva la incertidumbre de escriturar creada en la actora, desde que venció la fecha acordada -30/07/09- hasta que definitivamente pudo realizarse dicho acto -12/12/11- amerita la procedencia del resarcimiento de que se trata.
5.-La circunstancia de que el éxito de la demanda haya sido parcial no le quita al demandado la calidad de perdidoso a los efectos de las costas, pues, la noción de vencido ha de ser fijado con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados; y al disminuirse el monto de la condena que debe satisfacer el obligado, se reduce correlativamente el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios, con lo que aquél no sufre un mayor perjuicio que el que surge de la parte de responsabilidad que se la ha imputado.
Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de mayo de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “VAZQUEZ FERRO María del Carmen c/ SOCIEDAD INVERSIONES DEL DIQUE 4 S.A. s/ daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Osvaldo Onofre Álvarez, Patricia Barbieri y Ana María Brilla de Serrat.
A la cuestión propuesta el doctor Osvaldo Onofre Álvarez, dijo:
I – Por sentencia obrante a fs. 826/831 se hizo lugar a la demanda entablada y en consecuencia se condenó a Sociedad Inversiones del Dique 4 S.A., a abonar a la actora la suma de cuarenta y cinco mil seiscientos pesos ($ 45.600), con más los intereses convencionales previstos en la cláusula décima del boleto de compraventa, desde la fecha de finalización de la instancia de mediación (09/11/09) y hasta su efectivo pago, con costas a la demandada vencida (art. 68 y 69 Código Procesal). Por último se difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.
Apelaron las partes. La actora fundó sus quejas a fojas 850/855 y cuestiona en primer lugar la fecha del cómputo de la mora y la suma fijada en la cláusula penal pactada. Luego se agravia del rechazo resuelto por el juzgador a los reclamos efectuados en concepto de daño moral y lucro cesante. Por su parte la demandada cuestiona la responsabilidad atribuida en la sentencia de grado, sin tener en cuenta el caso fortuito o fuerza mayor oportunamente planteado.
Seguidamente plantea que resulta improcedente la aplicación de la multa prevista en el contrato y su importe.Por último se queja de la imposición de costas a la vencida.
III – 1) Cumplimiento de contrato Antes de analizar los cuestionamientos de la accionada, haré una breve reseña de los hechos que motivaron la presente acción.
Así pues, el actor promueve demanda por cumplimiento de contrato y daños perjuicios contra la sociedad accionada. Refiere que el día 31 de agosto de 2006 suscribió en comisión a favor de su hijo Tomás Manuel Berges un boleto de compraventa, y entre las obligaciones asumidas por la accionada se encontraba la de someter la operación realizada al régimen de prehorizontalidad establecido por la ley 19.724 y realizar la entrega de la posesión y escrituración de la unidad objeto del contrato en el mes de marzo de 2009, con un plazo de gracia de 120 días más corridos. Vencido dicho término, no se cumplió con ninguno de los dos compromisos asumidos. El día 2/07/10 fue citada a suscribir el acta de posesión, que se negó a firmar por contener una cláusula de renuncia expresa a derechos, y finalmente el día 19/10/10 recibió la posesión sin dicha mención.
Finalmente refiere que pese a haberse saldado la totalidad del precio pactado, no están en condiciones de escriturar, por lo que imputa responsabilidad a la accionada por los daños y el incumplimiento sufrido.
Por su parte la Sociedad de Inversiones Dique 4S.a. reconoce que celebró un contrato de compraventa con la actora y manifiesta que no pudo cumplir con la inscripción del inmueble en la fecha pactada por varias causales previstas como de caso fortuito o fuerza mayor, establecidas en la cláusula novena, inc.a) y d) que no le eran imputables, tales como la demora en la obtención del permiso de obra por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el conflicto de medianería con el Colegio Nacional de Buenos Aries, el cambió de lugar del medidor y cable de Edesur, los cortes de ruta, las demoras en la entrega del acero y de ascensores – entre otros inconvenientes-.
Ahora bien, analizaremos a continuación las pruebas obrantes en autos, a los fines de determinar si existió, o no, caso fortuito o fuerza mayor en el retraso de entrega de la posesión del inmueble.
Adelanto, desde ya, que en la especie no se acreditó fehacientemente la eximente alegada.
Así pues, coincido con el primer juzgador en punto a que los eventos de fuerza mayor que el demandado refiere haber sufrido a los fines de justificar el retraso en el cumplimiento de la entrega de la posesión del inmueble no se encuentran probados.
Nótese que a fojas 260 el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, informó que la prohibición mencionada en a ley N° 216 en su artículo 1° – respecto a la circulación de camiones y acoplados, cuyo peso en forma individual sea igual o mayor a doce (12) toneladas vayan o no cargados, por las calles y avenidas de la ciudad- no resulta absoluta, toda vez que podrán circular por las restantes arterias de la ciudad, únicamente con el objeto de llegar a su destino y regresar, accediendo y retornando por el itinerario más corto desde y hasta la Red de Tránsito Pesado.
A su vez a fojas 331 del expediente administrativo N° 61.799/06 -acompañado en soporte digital-, se informa sobre la obra Juana Manso lo siguiente:” (.) practicada una inspección a la finca de referencia, se constataron deficiencias en la ejecución de la mismas que contravienen las normas del Código de la Edificación, en lo que respecta a la ejecución de obras en contravención, seguridad pública y afectación a fincas linderas, motivo por el cual, correspondería encuadrar el profesional actuante en los términos del artículo 2.4.3.3. inc. b), I) del Código de la Edificación.
Asimismo y respecto al retraso atribuible a los cortes de ruta, a fojas 271, la Sociedad Rural Argentina negó dicho evento, afirmando que no participó de ninguna manifestación que pudiera haber afectado el tráfico o el transporte de camiones.
En cuanto a los problemas de medianería, a fojas 288, la Universidad de Buenos Aires informó que efectivamente celebró dicho convenio con la demandada con motivo de la construcción de un proyecto inmobiliario, aclarando que la accionada aún no ha realizado la vivienda definitiva para el encargado del campo de deportes – ver punto f- A fojas 710 la firma Loma Negra informó que durante el año 2008 proveyó hormigón a la Sociedad de Inversiones Dique 4 S.a. para la obra sita en Avenida Juana Manso 550/690, de esta Ciudad de Buenos Aires. Agregó que a partir del 20 de mayo de 2008 sufrieron un bloqueo de sus plantas por parte del Sindicato de Choferes de Camiones hasta el día 23 de mayo de 2008, afectando la provisión de hormigón durante ese lapso; es decir tres días.
A fojas 727 la misma empresa consignó en otro oficio que de las búsquedas efectuadas surge que ya para fines de 2007 (diciembre) se registraron restricciones para el ingreso a Puerto Madero.
En cuanto a la queja de la recurrente respecto a la conclusión del sentenciante en punto a que en el oficio remitido a la empresa Edesur S.A.no se indicó que el tendido del cable de tensión impidiera la ejecución del proyecto inmobiliario, diré, que los argumentos introducidos en los agravios son planteos nuevos – riesgos de los cables de alta tensión para operarios- que de conformidad con el principio de congruencia no corresponden ser analizados.
Sin perjuicio de ello, queda claro que a fojas 297 la aludida demandada comunica a Edesur S.A. que han comenzado los trabajos de submuración y excavación y la presencia del cable representaba un riesgo con posibilidades de rotura por las grúas y maquinarias utilizadas, con lo cual si bien lo requerido fue satisfecho después de cinco meses, no hay prueba fehaciente que acredite que resultó perjudicial para la continuidad de las obras.
Finalmente a fojas 317 se encuentra glosado la contestación de la firma Pilotes Trevi S.A.C.I.M.S., en el cual la firma reconoce que intervino en las obras de fundación y entibación perimetral de la obra Torres del Yach, las cuales consistieron en muros de hormigón armado perimetral de 400 milímetros de espesor y 12 metros de profundidad, -entre otros trabajos-, utilizando grúas de 45 y 60 toneladas. Aclara que durante el transcurso de la obra se produjeron lluvias que ocasionaron un atraso de cuatro meses aproximadamente en la ejecución de los trabajos pactados en el contrato.
En suma, reitero, no hay elemento probatorio alguno que acredite que la demora en la entrega de la unidad y respectiva escrituración comprometida en el boleto de compra venta suscripto por las partes el día 31 de agosto de 2006, obedeciera a un caso fortuito o hecho de fuerza mayor.
Por ello, las quejas- las que apenas constituyen un mero reproche o desgajado reclamo del fallo apelado- en mi opinión deberán ser rechazadas.
III – 2) La cláusula penal Cuestionan ambas partes, obviamente por diferentes motivos el monto fijado por el juzgador en el presente rubro.A su vez la actora se queja del punto de partida de los intereses fijado en el fallo recurrido.
En la cláusula décima – mora- punto b) se acordó que cuando el incumplimiento se sustentara en la falta de comparecencia a otorgar la escritura traslativa de dominio y la parte cumplidora optara por reclamar el acatamiento del contrato, se devengarían en favor de la parte cumplidora una multa diaria de Dólares Estadounidenses veinte (U$S 20) hasta que se efectivice la obligación pendiente.
Ahora bien, la fecha límite contando los 120 días de atraso para realizar la posesión y el acto de escrituración era el día 30/07/09.
El día 19/08/10 se formalizó la posesión acordándose escriturar dentro de un plazo de 180 días computado a partir de la fecha de suscripción, escriturando finalmente el día 22 de diciembre de 2011.
El juzgador concluyó que hasta la fecha de posesión transcurrieron 385 días, y hasta la formalización de la escritura traslativa de dominio otros 310 días más, ponderando la circunstancia de un cumplimiento parcial y teniendo en cuenta que la posesión fue entregada más de un año antes de la escrituración.
En cuanto a la suma fijada por el sentenciante -$45.600-, cons idero que la misma resulta reducida, teniéndose en cuenta los plazos expirados, – tanto en el boleto de compra venta, como el término de 180 días pactado en la entrega de la posesión-, y así también la cotización del dólar oficial del año 2011 -$4,28 para la compra, $4,32 para la venta-, por lo que propongo elevarla a la suma de $59.770.
En cuanto al punto de partida de intereses, la interpelación ocurrió durante la mediación, por lo que las quejas de la recurrente deberán ser rechazadas y la decisión de grado confirmada en este sentido.
III – 3) Lucro Cesante Cuestiona el actor el rechazo resuelto por el juzgador al reclamo efectuado en el presente rubro.Adelanto desde ya, que en mi opinión la presente queja deberá ser desestimadas.
Sabido es que el lucro cesante traduce la frustración de un enriquecimiento patrimonial: a raíz del hecho lesivo se impide a la víctima que obtenga determinados beneficios económicos. Es pues, la ganancia de que fue privado el damnificado (art. 1069 del Cód. Civil).
La pérdida de ganancias que significa esta modalidad del daño -lucro cesante- es un hecho cuya prueba incumbe a quien lo invoca y requiere, además, una demostración clara y efectiva, ya que no corresponde su resarcimiento sobre la base de meras inferencias.
(CNCiv. Sala I, 18-10-2005, “Simonetti, Irene B. c Rabazza, Leticia G.”, DJ 15-02-2006, 388).
En el caso de autos, no hay prueba suficiente para tener por acreditado el perjuicio reclamado; máxime teniéndose en consideración que el inmueble fue adquirido por la recurrente para su hijo, por lo que se confirma la decisión de grado.
III – 4) Daño moral También cuestiona la actora que no se admitiera en la sentencia el reclamo efectuado por la afección espiritual respecto al incumplimiento por parte de la demandada en lo convenido en el contrato de compra venta.
De conformidad con numerosos precedentes de esta Sala, y tal como se resolviera en el Expte. Nº 95.781, en fecha 7 de noviembre de 1996, revista La Ley del 19/8/1997, este Tribunal tiene decidido que el art.522 del C. Civil, que contempla el supuesto de indemnización por daño moral derivado de responsabilidad contractual, debe ser aplicado ponderando cada caso en concreto, en atención precisamente a que la inejecución de un contrato no constituye en sí misma una presunción de daño.Tal inejecución puede provocar de alguna manera desilusión, padecimiento espiritual, etc, pero para que resulte procedente indemnización por este concepto, se exige una prueba concreta del menoscabo sufrido.
Si bien subyace un interés general en que los contratos sean cumplidos, la violación de una convención se vincula en lo inmediato con el interés privado, por lo que la ley ha sido más rigurosa al considerar la indemnización del daño moral en los hechos ilícitos que en el incumplimiento contractual. Borda, Brebbia, Mosset Iturraspe, como calificados exponentes de la doctrina nacional en lo atinente al punto, así lo han hecho constar, remarcando el último de los autores citados en su obra “Responsabilidad por Daños”, que lo que interesa es la resonancia, el efecto espiritual provocado en el caso de incumplimiento, no pudiendo ser el daño moral contractual el efecto común en la psiquis de una frustración, un crédito no satisfecho, una deuda no saldada.Debe tener una particular entidad, gravedad o jerarquía, de allí que deba ser probado y que el juez tenga un gran margen en la apreciación sobre su reparabilidad.
En el caso en examen se advierte la presencia de los componentes que justifican la admisión de la compensación pretendida, pues en definitiva la incertidumbre de escriturar creada en la actora, desde que venció la fecha acordada -30/07/09- hasta que definitivamente pudo realizarse dicho acto -12/12/11- amerita la procedencia del resarcimiento de que se trata.
Por ello, se admite la procedencia del presente reclamo, y aplicación del artículo 165 del Código Procesal se fija en $20.000 el resarcimiento reclamado.
III – 5) Costas Por último la demandada cuestiona la imposición de costas.
Sostiene al respecto que la demanda ha prosperado en una mínima proporción a lo reclamado en el escrito inicial.
Como se ha resuelto reiteradamente, las costas son erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los Actos Procesales, pag.111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (conf.Morello, Código Procesal Comentado y Anotado, Tomo II, pag.363, ed Abeledo Perrot).
La circunstancia de que el éxito de la demanda haya sido “parcial” no le quita al demandado la calidad de perdidoso a los efectos de las costas, pues, la noción de vencido ha de ser fijado con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados.- Al disminuirse el monto de la condena que debe satisfacer los obligados, se reduce correlativamente el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios, con lo que aquél no sufre un mayor perjuicio que el que surge de la parte de responsabilidad que se la ha imputado.- En virtud de dichas consideraciones, propongo al acuerdo se confirme la sentencia de grado en cuanto a este punto se refiere.
III – 6) Intereses En cuanto a los intereses de la indemnización asignada en concepto de daño moral, se fija la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de finalización de mediación -09/11/2009- y hasta su efectivo pago, de conformidad con lo dispuesto en la doctrina Plenaria en la causa “Samudio” .
IV- Resumen, costas
Por lo expuesto postulo admitir parcialmente los agravios de la actora y modificar la sentencia de grado en el siguiente sentido: a) se eleva a cincuenta y nueve mil setecientos setenta pesos ($59.770) la suma fijada por el juzgador en concepto de cláusula penal; b) se fija en veinte mil pesos ($20.000) la indemnización en concepto de daño moral a favor de la reclamante, con más intereses en la forma propuesta en el considerando III) , dentro del término de diez días, bajo apercibimiento de ejecución. Las costas de ambas instancias se imponen a las demandadas en su condición de vencidas de conformidad con lo resuelto en el considerando III – 6). Las costas de Alzada se imponen a la vencida (conf. art.68 del Código Procesal).
Los honorarios de los profesionales intervinientes se difieren de conformidad con lo resuelto a fs. 831.
Así lo voto.
Las señoras jueces de Cámara doctoras Patricia Barbieri y Ana María Brilla de Serrat, por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Osvaldo Onofre Álvarez, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto.
OSVALDO ONOFRE ÁLVAREZ
PATRICIA BARBIERI
ANA MARIA BRILLA DE SERRAT.
Este Acuerdo obra en las páginas n° n° del Libro de Acuerdos de la Sala “D”, de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, 31 de mayo de 2016.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: Admitir parcialmente los agravios de la actora y modificar la sentencia de grado en el siguiente sentido: a) elevar a cincuenta y nueve mil setecientos setenta pesos ($59.770) la suma fijada por el juzgador en concepto de cláusula penal; b) fijar en veinte mil pesos ($20.000) la indemnización en concepto de daño moral a favor de la reclamante, con más intereses en la forma propuesta en el considerando III) , dentro del término de diez días, bajo apercibimiento de ejecución. Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas en su condición de vencidas de conformidad con lo resuelto en el considerando III- 6). Las costas de Alzada se imponen a la vencida. Los honorarios de los profesionales intervinientes se difieren de conformidad con lo resuelto a fs. 831.
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Notifíquese por Secretaría y devuélvase.
Osvaldo Onofre Álvarez
Patricia Barbieri
Ana María Brilla de Serrat