ARTÍCULO 402.- Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo.
Fuentes y antecedentes: art. 42, último párrafo, de la cláusula complementaria de la ley 26.618.
1. Introducción
El artículo 402 contiene una norma de hermenéutica jurídica fundada en el principio de igualdad y no discriminación de los integrantes del matrimonio. Encuentra su fuente en el último párrafo de la cláusula complementaria del art. 42 de la ley 26.618. “Aplicación. Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo”. Se trata de una regla de cierre que atraviesa transversalmente todo el derecho privado argentino, y garantiza —tanto a las personas que integran un matrimonio del mismo sexo como las que se han casado con una persona de otro sexo— la protección de sus derechos en igualdad de condiciones.
En un sentido amplio, concordante con el sistema de los derechos humanos, la norma implica una doble prohibición de discriminar: a) por razones de género (como lo dispone la CEDAW), ya que garantiza la igualdad de derechos y obligaciones entre los integrantes del matrimonio; y b) por razones de orientación sexual, pues no se admiten diferencias, sea el matrimonio constituido por dos personas del mismo o distinto sexo.
2. Interpretación
El principio de igualdad —que exige el respeto por el derecho a la diferencia y que cada uno pueda elegir su propio destino sin ser tratado en forma perjudicial por eso— ha tenido especial impacto en la democratización de las estructuras familiares, recogida por el CCyC.
Merece recalcarse que en el el sistema axiológico vigente (que cambió definitivamente el arquetipo sobre la igualdad decimonónica y avanzó hacia la igualdad real de oportunidades y de trato), no significa igualación o nivelación absoluta, sino garantía de equiparación de puntos de partida por medio de una legislación adecuada. Por eso, el CCyC contiene un plexo normativo que pretende conjugar la igualdad proclamada con la responsabilidad familiar, de modo de garantizar la protección de los derechos fundamentales de los miembros más vulnerables en cada familia y en cada matrimonio (por ejemplo, mediante la protección de la vivienda, art. 443 CCyC; la compensación económica, art. 441 CCyC; la obligación de contribuir a las cargas del hogar en proporción a sus recursos, art. 455 CCyC, etc.).
2.1. Prohibición de discriminar por razones de género
El sistema de derechos humanos —en especial, la CEDAW— procura erradicar la tradicional visión de la mujer en la familia y en la sociedad, asentada en el rol dedicado a las funciones domésticas frente a un marido “proveedor de sustento”. Consagra, en forma expresa, la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos miembros de la pareja respecto del hogar y de los hijos. Además, impone a los Estados la obligación de adoptar medidas en todas las esferas de la vida tendientes a modificar patrones de conducta, prejuicios y prácticas consuetudinarias fundadas en la idea de inferioridad del sexo femenino.
Sin embargo, debe reconocerse que la igualdad proclamada en los textos no siempre se alcanza a concretar en la realidad social argentina, y que muchas mujeres todavía se encuentran sometidas a formas crueles de discriminación en diferentes ámbitos de su vida. De ahí la importancia de que el CCyC insista sobre este principio que aparece como una regla troncal y de cierre frente a cualquier posible debate, pues, al consagrar la “igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio”, excluye toda justificación a cualquier diferencia de trato entre los cónyuges por razones de género.
2.2. Prohibición de discriminar por razones de orientación sexual
El sistema de principios que sustenta el CCyC reconoce que no existe una única forma de vivir y gozar la sexualidad. La prohibición de discriminar por razones de orientación sexual ha sido abordada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) en el caso “Atala Riffo c/ Chile”, que versó sobre la responsabilidad internacional en la que incurrió Chile, pues la justicia de ese país impidió a una madre tener la custodia de sus tres hijas por ser lesbiana. En el párr. 92 se lee: “… la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido”.
El avance hacia el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio de las personas del mismo sexo en Argentina no ha sido sencillo. En este camino, el papel proactivo de los tribunales fue determinante mediante el dictado de sentencias que acogieron el planteo de inconstitucionalidad del requisito de diversidad de sexos estipulado en el art. 172 CC. La libertad para contraer matrimonio comprende la libertad de elección del futuro cónyuge y, por ende, de su sexo. En consecuencia, un Estado que prohíbe a una persona casarse con otra de su mismo sexo, comete una injerencia arbitraria que no satisface ningún interés legítimo que la justifique.
En 2010 se concretó la equiparación legal mediante la ley 26.618 que modificó el Código Civil. Esta norma significó un avance importantísimo en la visión pluralista de la institución matrimonial. El art. 172 CC quedó redactado de la siguiente forma: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo…”.
El art. 402 CCyC retoma el antecedente del art. 42 de la ley 26.618; en consecuencia, el matrimonio celebrado por personas homosexuales produce los mismos efectos que el celebrado por heterosexuales, de modo que las uniones de un hombre y una mujer, de dos mujeres o de dos hombres quedan equiparadas en todos sus aspectos.