Ponencia presentada a las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Rosario del 25 al 27 de septiembre del 2003. Comisión de derecho comparado: uniones de hecho en el MERCOSUR. Derecho de Familia
IVALE, CORINA ANDREA
Publicación: www.saij.jus.gov.ar, 2004
SUMARIO
DERECHO DE FAMILIA. CONCUBINATO: EFECTOS; REGIMEN JURIDICO; ALCANCES – SOCIEDAD DE HECHO -PRUEBA ALIMENTOS-OBLIGACIÓN ALIMENTARIA-CONVENIO DE ALIMENTOS
Conclusiones: En el derecho brasileño, el derecho a alimentos y el otorgamiento de otros efectos jurídicos a la “unión estable” roza la libertad de casarse o no casarse. La modificación del régimen matrimonial argentino, y dentro del mismo el régimen alimentario, llamaría a las numerosas parejas que hoy mantienen una unión de hecho, a someterse al nuevo régimen conyugal. En la obligación alimentaria, y a fin de armonizar con el derecho brasilero, resulta conveniente que ante un conflicto de leyes, se asimile la “unión estable” a la “unión conyugal” del régimen argentino.
PONENCIA: 1 -El derecho civil brasilero regula la relación estable entre dos personas de distinto sexo; dicha relación hasta ahora presentaba (al igual que lo que acontece en el derecho argentino), la problemática de no contar con los instrumentos necesarios para resolver las diversas cuestiones, entre ellas las vinculadas al derecho alimentario. El régimen de la “unión estable” establece una obligación alimentaria.
2-La relación que nace de afectos y/o proyectos en común entre dos personas de distinto sexo que no desean registrarse, es propia de la esfera de la intimidad y libertad individual, no debiendo regularse.
3-El régimen conyugal argentino cuyo cúmulo de derechos y deberes se flexibilicen con la posibilidad de pactar el régimen alimentario, incorpora así mismo un sinnúmero de parejas que hoy conviven de manera estable pero que no aceptan someterse al régimen matrimonial tal como lo establece el Código Civil Argentino.
4-Al finalizar la “unión conyugal” propuesta para el régimen argentino (salvo contrato escrito) no subsisten deberes alimentarios, pudiendo imponerse aquellos que sean de carácter asistencial, por un plazo que puede fijarse entre uno y tres años y pudiendo cesar dicha obligación con anterioridad al plazo fijado si se acredita la existencia de circunstancias que hacen presumir que esa prestación ya no es necesaria.
5-Al momento de la registración, o durante la vigencia de la unión conyugal; podrán celebrar pactos de naturaleza alimentaria, susceptibles de modificación en sede judicial..
6-El régimen alimentario se rige por la ley del domicilio de los cónyuges, salvo el pacto escrito. La procedencia del pacto se rige por la ley del régimen conyugal. A manera de armonización, y con la finalidad de solucionar conflictos legislativos en materia de alimentos entre los institutos “unión estable” de Brasil y “unión conyugal” de Argentina, conviene asimilarlos.
FUNDAMENTOS: 1 – En el derecho Brasilero, la unión estable recibe consagración oficial, en la Constitución de la República de 1988, cuando expresa que para los efectos de la protección del Estado a la familia, se reconoce también a la unión estable, entre personas de distinto sexo, el carácter de entidad familiar. En este punto el reconocimiento de la unión estable como entidad marca un cambio en relación a la dirección que hasta el momento era la seguida por la doctrina y la jurisprudencia, la que le otorgaba efectos en miras a la protección de la mujer. Hoy el ordenamiento jurídico toma como centro de interés a la entidad en sí, para protección de la prole y de terceros.
Hasta ese momento la doctrina brasilera había entendido que los efectos jurídicos de dicha situación fáctica podían ser analizadas a la luz del instituto de la sociedad de hecho, considerando que la misma se formaba en la medida en que los convivientes realizaban aportes y eran tratados como socios en relación a los bienes para los que efectivamente aportaron. Sin embargo, en numerosas ocasiones la jurisprudencia dispensó a la mujer de la exigencia del aporte pecuniario, tomándose en consideración no ya los mencionados aportes, sino aquella actividad doméstica que, realizada por la mujer en el seno del hogar, permitía al hombre economizar gastos.
Ni el texto constitucional, ni el Nuevo Código Civil Brasilero, equiparan la “unión estable” al matrimonio; ambas instituciones coexisten en ese ordenamiento jurídico. Sin embargo, no se le otorga efectos jurídicos a la convivencia estable de personas impedidas de casarse, adquiriendo esa unión, el carácter de concubinato.
La regulación de la “unión estable” en la forma en la que lo hace el derecho brasilero, que le otorga efectos jurídicos sin requerirse ninguna registración, se presenta como una forma de casamiento compulsivo, que resulta violatorio a la libertad individual de casarse o no casarse, (Declaración de los Derechos del Hombre).
La “unión estable” es regulada en los arts. 1723 a 1727 del Nuevo Código Civil Brasilero (NCCB). En el artículo 1723 se le reconoce la calidad de “entidad familiar” y la define como aquella unión no eventual entre un hombre y una mujer, configurada por la convivencia pública, pacífica, continua y duradera establecida con el objeto de formar una familia, no estableciendo un plazo de duración.
El requisito de la publicidad parece cumplirse con el no ocultamiento, siendo un elemento caracterizante el trato social que se dispensen los convivientes. Requiere que la misma sea du radera” y que se halle ínsita la idea de estabilidad, sin interrupciones, salvo aquellas que puedan darse por razones de trabajo, salud, etc.
El carácter de duradera no parece sencillo de determinar, tampoco será fácil fijar el momento de inicio de la misma, ya que no requiere ningún tipo de registración o acto oficial para conformarla, quedando estas cuestiones sujetas a la prudencia judicial.
En relación al objetivo de formar una familia, es un criterio que no debe circunscribirse a la generación de hijos, ya que no restringe el concepto de unión estable a esa situación; por ello es que puede ser considerada unión estable la unión entre dos personas de distinto sexo que no tengan hijos y que además puedan no tener interés en concebirlos.
Los impedimentos son los mismos que los establecidos para la celebración del matrimonio. El art. 1727 define por exclusión al concubinato pero no le otorga efectos de manera expresa. Pareciera que dicha remisión sólo tiene por objeto establecer que el concubinato se mantendría por el régimen que le ha impreso la doctrina y la jurisprudencia, o sea el de la sociedad de hecho.
La cuestión personal no ha pasado inadvertida, estableciéndose en el arto 1724 que los convivientes se deben lealtad, asistencia y respeto. En este aspecto se diferencia de la institución matrimonial en cuanto a que no exige la fidelidad recíproca, la que se sustituye por el concepto de lealtad, que tiene mayor amplitud y que advierte una intromisión menor del Estado en las relaciones íntimas de 105 convivientes. Sin embargo estos deberes son más bien de tipo descriptivo, ya que el NCCB no prevé sanciones u otorga acciones para obligar a su cumplimiento.
Siendo que la unión estable se conforma de manera informal, finaliza de igual manera y sin necesidad de intervención de autoridad alguna. Concordante con el art. 226 de la Constitución de 1988, el art. 1.726. establece la posibilidad de conversión en casamiento”.
El régimen de bienes de la “unión estable”, salvo contrato escrito, es el de la comunidad parcial, estableciendo una presunción de esfuerzo común. Pero el régimen será el de la separación de bienes si los compañeros tienen una causa suspensiva para la celebración de matrimonio; como así también si se tratara de personas mayores de 60 años. No habiendo contrato, el régimen de la comunidad parcial presenta como dificultad la de no poder acreditar fehacientemente su inicio, situación que puede dar lugar a planteos judiciales.
La aplicación del régimen de la comunidad parcial le imprime las consecuencias previstas en el art. 1647 del NCCB para los cónyuges.
¿En relación al derecho alimentario de los compañeros de la unión estable, según el art. 1694, los compañeros pueden pedir los alimentos necesarios para vivir de modo compatible con su condición social e inclusive para atender necesidades de su educación en consideración de los recursos del alimentante, limitándose a los estrictamente necesarios para la subsistencia cuando la situación de necesidad resulta de la culpa de quien los solicita. La prestación alimentaria puede ser pedida por cualquiera de los compañeros, pudiendo cesar la misma con el casamiento, otra unión estable, o el concubinato del acreedor.2- En Argentina, si bien se han dictado algunas normas que reconocen entidad a la unión de hecho, (siendo en mayor número las de naturaleza previsional), el derecho argentino no la regula como institución, por lo que no cuenta con normas que establezcan la aplicación de un régimen patrimonial a dicha unión de hecho, como tampoco el derecho a los alimentos postconvivenciales. Los diversos casos fueron tratados por la jurisprudencia de manera diversa y en referencia a las cuestiones patrimoniales se recurrió a la aplicación de normas de otras instituciones que nada tienen que ver, como lo son las referentes a la sociedad de hecho.
Es evidente que no puede pensarse en la regulación de la unión de hecho sin que se establezca el requisito de la registración voluntaria. Pero a su vez, la realidad nos muestra que son numerosas las parejas que conviven de manera estable y que no desean sujetarse al régimen matrimonial tal como hoy lo establece el Código Civil Argentino, lo que es indicio de la necesidad de remozamiento del régimen matrimonial, con la certeza que entonces si, una gran parte se sometería al nuevo régimen conyugal. De ello se sigue que no haría falta regular la unión de hecho.
Una vez finalizado el régimen conyugal propuesto, los cónyuges podrán pedirse alimentos de carácter asistencial, fijados por un plazo determinado, pudiendo cesar la obligación alimentaria antes del plazo fijado, si se acredita que ya no son necesarios, o que el acreedor vive en concubinato, o celebra una nueva unión conyugal.
Así como al momento de la registración o con posterioridad los cónyuges pueden pactar y registrar un régimen de bienes; pueden también pactar el régimen alimentarlo. Este pacto puede ser modificado en sede judicial, en donde se verificará que la manifestación de la voluntad no se halla viciada.
La obligación alimentaría nacida de la unión conyugal se rige por la ley del domicilio de los cónyuges, salvo el pacto escrito. La procedencia del pacto se rige por la ley del régimen conyugal. Estas normas de Derecho Internacional Privado propuestas para regular el derecho alimentarlo, extienden su aplicación a la “unión estable” del derecho brasilero, por contener el derecho a alimentos.
Se entiende que con la modificación del régimen matrimonial de Argentina, se incorporarían numerosas parejas que hoy quedan voluntariamente fuera de la institución matrimonial. Por ello es que producida dicha modificación, resultaría innecesario que el ordenamiento jurídico argentino, regule a la unión de hecho. En cuanto a la importancia que reviste la armonización del derecho en el ámbito del Mercosur, y en particular referencia a la “unión estable” del derecho brasilero, para los efectos de la obligación alimentaria es aconsejable que ante un conflicto legislativo se asimilen los institutos “unión estable” de Brasil y “unión conyugal” de Argentina.
DATOS DE PUBLICACIÓN
Publicación: www.saij.jus.gov.ar Fecha: 2004